DÉCEMBRE 1996
Contrats internationaux
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Le groupe de travail interministériel sur les contratsinternationaux de la Mission euro a étéconstitué à l'occasion de la réunioninterministérielle du 8 juillet 1996 présidéepar M. Marchat, inspecteur général des finances,chef de la Mission Euro.
La mission du groupe est d'étudier les questions juridiquesposées par l'introduction de l'euro dans les contratsinternationaux et de proposer les recommandations adéquates.
La question essentielle est celle de la continuité descontrats en cours d'exécution au moment du passage àl'euro le 01/01/1999.
Les projets de règlements communautaires sur le statutjuridique de l'euro affirment le principe de continuité descontrats " nationaux " (conclus entre ressortissants d'unmême État membre), sauf volonté contraire desparties.
Cette solution vaut-elle également pour les contratsinternationaux ?
La spécificité des contrats internationauxréside dans la faculté, pour les parties contractantesde pouvoir les “ délocaliser ”juridiquement. Les parties sont en effet libres de choisir la loiapplicable à ce contrat, ainsi que, sous des conditions plusrestrictives, les juridictions, ou instances arbitralescompétentes en cas de litiges. Dans ce contexte, l'applicationdes textes adoptés au niveau européen est plusdélicate.
Cependant le droit international généralreconnaît aux États une compétence pleine etentière en matière monétaire. Dès lors,la référence à une monnaie donnée par lesparties contractantes implique une incorporation implicite dansl'accord de la loi monétaire concernée (lexmonetae) qui est la loi de l'État d'émission de lamonnaie utilisée et qui peut être différente dela loi applicable au contrat.
En cas de litige, le juge étranger éventuellementsaisi appliquera automatiquement la loi monétaire, enl'occurrence les règlements communautaires sur le passageà l'euro, pour constater le changement monétaire.Autrement dit, la détermination ainsi que le montant desunités monétaires dues par le débiteurrelève de la lex monetae choisie par les parties.
En revanche, c'est la loi du contrat quidéterminera l'impact du changement monétaire sur lacontinuité du contrat.
Lorsque le droit applicable correspond au droit d'un Étatmembre de l'Union européenne et que le juge compétenten cas de litige est celui d'un État membre de l'UnionEuropéenne, il n'existera pas de difficulté dans lamesure où l'article 3 du projet de règlementcommunautaire fixant certaines dispositions relatives àl'introduction de l'euro réaffirme le principe decontinuité des contrats en cours(note1).
Ce principe de continuité est plus difficile àjustifier lorsque le droit du contrat, ou la juridiction àlaquelle le contrat pourra être soumis sont ceux d'unÉtat tiers à l'Union européenne.
Eu égard à cette problématique, il est doncpossible d'établir une première sélection decontrats qui ne poseront aucun problème decontinuité lors du passage à l'euro :
En revanche, méritent une analyse plus approfondie lescontrats internationaux suivants :
Les travaux du groupe ont donc concerné uniquement cescontrats.
Pour ce qui est des administrations, un premier recensement descontrats internationaux a été effectué sur labase de ces différents critères. Ce recensement nedétecte aucun contrat susceptible de poser un problèmede continuité.
Les travaux du groupe ont d'abord porté sur l'analyse del'impact du passage à l'euro sur la continuité descontrats.
Ces analyses ont permis de dégager des recommandationsgénérales pour assurer la continuité descontrats concernés.
En complément, certaines clauses contractuellesidentifiées comme susceptibles de poser des problèmesd'application ou d'interprétation ont fait l'objetd'études spécifiques.
Par ailleurs, une réflexion a étémenée sur les crédits privés garantis par laCOFACE.
En cas de litige, l'application de la loi monétaires'impose donc au juge étranger.
Cette solution fait d'ailleurs, l'objet d'uneréglementation écrite dans certains droitsétrangers. Ainsi, une étude réalisée parun Cabinet d'avocats américains pour éclairer lesdébats du groupe précise que 19 États desÉtats-Unis et un Territoire ont adopté, avec delégères variations, une règle en ce sens(note 2). Dans les autres États,l'étude de la jurisprudence révèle que lestribunaux devraient également adopter une position identiqueen cas de litige.
Cette situation comporte plusieurs conséquences :
1°) En vertu du principe général durespect de la parole donnée universellement reconnu par lesdifférents systèmes juridiques, les parties sont libresde se prémunir des changements économiquesultérieurs par des clauses contractuelles spécifiques.
Des clauses contractuelles peuvent ainsi prévoirl'adaptation du contrat au fur et à mesure del'évolution des circonstances économiques (clausesdites de hardship) (note 3) .
Cependant, dans la mesure où le passage à l'euron'est pas de nature à provoquer un bouleversement dansl'équilibre des contrats, les auteurs considèrent queles clauses générales de hardship ne sont passusceptibles de s'appliquer sur le seul fondement du changementmonétaire (note 4).
En effet, la fixation d'un taux de conversion entre les anciennesmonnaies et l'euro assurera une équivalence parfaite entre lesvaleurs de ces monnaies successives. Les parties ne subiront donc pasd'appauvrissement ou d'enrichissement du seul fait de changementmonétaire.
En fait, seules des clauses prévoyant expressémentla renégociation lors du passage à l'euro semblentsusceptibles d'entraîner cette renégociation ou larésiliation du contrat.
2 ) Les différents systèmes juridiquespeuvent avoir des conceptions différentes del'“ imprévision ”
Les théories liées à l'imprévisionadmettent la modification du contrat ou sa résolution lorsquedes circonstances économiques imprévues,postérieures à la conclusion du contrat, rendent sonexécution extrêmement difficile ou beaucoup plusonéreuse, sans pour autant qu'elle soit impossible.
Or, ces théories sont appréhendéesdifféremment selon les États (par exemple,contrairement à certains États, la France n'admet pasla théorie de l'imprévision pour les contrats de droitprivé).
Toutefois, de même que pour les clauses contractuellesprécédemment étudiées, le passageà l'euro ne semble pas susceptible d'entraîner la miseen œuvre de ces théories dans la mesure où cela neconstituera pas en soi un bouleversement de l'équilibre descontrats existants.
Par ailleurs, il est généralement admis que lesvariations de valeur de la monnaie utilisée(appréciation ou dévaluation) ne sont pas susceptiblesde provoquer la modification ou la résiliation du contrat enconformité avec le principe du nominalisme.
La jurisprudence arbitrale couvre une partie abondante ducontentieux du droit des affaires internationales. En l'absence declauses particulières, les arbitres appliqueront le principede la force obligatoire du contrat. La qualité descontractants, qui sont en général des professionnelsavertis, leur fait en effet supposer qu'ils étaient en mesurede se prémunir contre les changements de circonstances.
Cependant, lorsque les parties font référence auxprincipes généraux du droit du commerce internationalpour le règlement de leur litige, certaines sentences ontdéveloppé des principes spécifiques surl'imprévision pour les contrats à long terme. Ainsi,les sentences affirment parfois de manièregénérale que l'équilibre des obligationsréciproques des parties a valeur de principe(note 5).
Lors du passage à l'euro, ces sentences risquentd'être prétexte à contentieux pour les contratsconcernés par ce type de clause d'arbitrage. Dansl'hypothèse où les parties auraient prévul'application des principes généraux du droit ducommerce international ou de clauses analogues, il est alorsdifficile de préjuger de la conclusion qui sera donnéeaux litiges ainsi engagés.
Afin d'assurer une sécurité juridique lors dupassage à l'euro pour les contrats internationaux, le groupeconseille donc aux parties contractantes d'adopter la démarchesuivante :
1°) Choisir, dans la mesure du possible euégard aux contraintes de la négociation, le droit d'unÉtat membre de l'Union européenne.
En tout état de cause, il conviendra d'éviter dechoisir un droit “ trop exotique ” dont lerégime serait mal connu.
2°) Désigner, lorsque c'est juridiquementpossible, une juridiction ou éventuellement une instancearbitrale située dans un État membre de l'Union pourtrancher des litiges éventuels.
Dans l'hypothèse, où la voie de l'arbitrage estretenue, éviter de prévoir l'application des principesgénéraux du droit du commerce international (ou clauseanalogue).
3°) Insérer une clause informative surle passage à la monnaie unique dans tous les contratssusceptibles d'être conclus dès à présent.
Cette clause permettra de préciser l'environnementéconomique et juridique du contrat et d'éviter ainsides litiges lors du passage à l'euro : les parties nepourront pas se prévaloir du caractèreimprévisible du changement monétaire.
Cette clause pourrait être rédigéeainsi :
“En tant que de besoin, il est rappelé que le francfrançais (ou une autre devise du SME) sera remplacé parla monnaie unique européenne en application de laréglementation communautaire.
Conformément aux principes généraux du droitmonétaire, les références au franc seront alorsde plein droit considérées comme desréférences à l'euro. Cette substitution seraeffectuée à la date et dans les conditionsdéfinies par la réglementationcommunautaire ”.
Cette clause pourrait être introduite dans lepréambule du contrat international (note6).
1°) Recenser les contrats en cours dont la loiapplicable est celle d'un État tiers à l'Unioneuropéenne et/ou la juridiction compétence en cas delitige serait située hors de la l'Union.
2°) Vérifier s'il n'existe pas de clausesambiguës relatives aux “ circonstancesnouvelles ” susceptibles d'aboutir à larenégociation du contrat lors du passage à l'euro.
3°) Introduire, si possible par avenant ou simpleéchange de lettres, une clause informative identique àcelle qui est prévue pour les contrats futurs.
Le traité CE consacre la continuité écu/europour l'ECU officiel au sens de l'article 109 G duTraité et tel que défini par le règlement (CE)n°3320/94, sur la base d'un ECU pur un euro.
Afin de permettre l'application de cette règle àl'ECU dit " privé " utilisé par lesopérateurs dans leurs relations de droit privé, leprojet de règlement communautaire sur l'introduction de l'euroinstitue une présomption selon laquelle touteréférence à l'ECU constitue uneréférence à l'ECU officiel, sousréserve de la volonté contraire des parties.
Toutefois, afin de lever toute ambiguïté sur lacomposition de l'ECU utilisé, notamment lorsque ledroit applicable est celui d'un État tiers à l'UnionEuropéenne, il est souhaitable que les parties ledéfinissent clairement.
1°) Pour éviter toute contestation, notammentsur l'application de la lex monetae à l'écu, legroupe conseille aux parties contractantes de lever touteambiguïté en définissant explicitementl'ECU utilisé.
La définition suivante pourrait êtreutilisée :
“ L'ECU utilisé par les parties estidentique à l'ECU au sens de l'article 109G dutraité CE et tel que défini par le règlement(CE) n° 3320/94 du Conseil ”.
Cette définition doit apparaître dans le corpsmême du contrat.
2°) Il est également vivement recommandéd'insérer une clause informative sur le passageà l'euro :
Cette clause pourrait être rédigée selon lestermes suivants :
“En tant que de besoin, il est rappelé quel'ECU au sens de l'article 109G du traité sur l'Unioneuropéenne et comme défini au règlement (CE)n°3320/94 du Conseil sera remplacé par la monnaie uniqueeuropéenne le 1er janvier 1999 en application de laréglementation communautaire.
Conformément aux principes généraux du droitmonétaire, toutes les références àl'ECU seront alors considérées de plein droitcomme des références à l'euro au taux de 1ECU pour 1 euro en application de la réglementationcommunautaire. ”
De par sa nature purement informative, cette clause devraitêtre également insérée dans lepréambule du contrat lorsqu'il en existe un.
L'insertion de ces clauses est également recommandéepour les contrats existants. Elle pourrait êtreformalisée par un simple échange de lettres.
Les travaux du groupe ont porté sur les clausessuivantes :
Certains contrats peuvent prévoir l'application de tauxd'intérêt variables. La difficulté résultedu fait que ces taux reposent sur des référencesmonétaires, ou indices de taux, qui sont susceptiblesd'être modifiés lors du passage à l'euro.
Exemple : le PIBOR (Paris Interbank Offered Rate),taux de référence interbancaire calculé àpartir de la moyenne arithmétique des taux offerts parcertaines banques françaises de référence,devrait être remplacé par un taux deréférence interbancaire européen, l'Euribor,dont la définition n'est pas encore totalementarrêtée.
Lorsqu'un indice est modifié ou disparaît, lajurisprudence française considère qu'il peut êtreremplacé par l'indice économiquement le plus proche(note 7).
Toutefois, afin d'assurer une substitution automatique entre lestaux successifs, et en l'absence de législation sur ce sujet,le groupe recommande aux parties contractantes d'insérer dansleurs contrats à venir et en cours, lorsque c'est possible,une clause de continuité analogue à la clausesuivante :
“ En cas de modification affectant la compositionet/ou la définition du taux variable (ou de l'indice)auquel ilest fait référence dans la présente convention,de même qu'en cas de disparition de ce taux ou de cet indice etde substitution d'un taux ou d'un indice de même nature ainsiqu'en cas de modification affectant l'organisme le publiant ou lesmodalités de publication par suite du passage à l'euro,le taux ou l'indice issu de cette modification ou de cettesubstitution s'appliquera de plein droit. ”
Cette clause devrait également êtreinsérée dans les contrats internationaux soumisà la loi d'un État membre de l'Union Européennefaisant référence à de tels indices ou taux.
S'agissant des clauses de variation de prix indexées surles indices de prix ou de coût, il n'existera pas dedifficulté lors du passage à l'euro. Ces indices seronten effet calculés et publiés par rapport aux prix enfranc jusqu'au 1er janvier 2002, date à laquelledes indices identiques seront fournis par référence auxvaleurs en euro. Les indices de prix sont des rapports entrevaleurs ; ils ne seront donc pas affectés par lechangement d'unité monétaire.
En règle générale, les clauses de change (ouclauses de variation de change) permettent aux parties à uncontrat de se prémunir contre les risques de modification desparités de monnaies entre le moment où le contrat aété conclu et celui où il a étéexécuté.
Les formules adoptées sont diverses. Les parties peuventnotamment se prémunir contre le risque de modification de laparité de la monnaie de paiement par rapport à celle ducréancier, ou de la monnaie de compte par rapport àcelle de paiement, dans les cas où ces monnaies sontdifférentes.
Quelle sera l'incidence du passage à l'euro pour ce typede clause ?
Plusieurs hypothèses peuvent êtredistinguées :
Dans l'hypothèse où l'une des monnaies estremplacée par l'euro, le cours à prendre en compte seracalculé à partir de la cotation euro et du tauxofficiel fixé entre l'euro et la monnaie qui aété remplacée.
Lorsque les deux monnaies sont remplacées par l'euro, soiten même temps, soit de manière décalée, ilconviendra, lors du paiement, de se référer au coursentre ces deux monnaies tel qu'il résulte de l'application destaux officiels fixés irrévocablement au niveaucommunautaire.
Pour éviter tout risque de contentieux, le groupeconsidère toutefois qu'il pourrait être utile depréciser la rédaction des clauses de change faisantintervenir deux monnaies de l'Union européenne.
Ainsi, il pourrait être ajouté un alinéasupplémentaire selon lequel, " en cas de remplacement del'une ou des deux monnaies par l'euro, le cours à prendre encompte s'appréciera par rapport aux taux fixésirrévocablement entre ces monnaies et l'euro en application dela réglementation communautaire ".
Il est rappelé qu'en ce qui concerne les clauses de changedans les marchés publics, des règles trèsspécifiques ont été définies par lescirculaires du ministère de l'économie et des financesdu 27 juin 1972 et du 2 avril 1974.
Il résulte en effet de ces propositions :
Enfin les circulaires susvisées précisent que, pourapprécier les variations de change entre ces deux monnaies, ilconvient de se référer au cours publié auJournal Officiel.
Le groupe recommande de préciser ces circulaires afin qu'ilsoit inséré dans les marchés publics une clauseidentique à celle qui a été mentionnéedans les autres types de contrats.
Dans le cadre de réflexions avec des industriels, laquestion s'est posée de l'impact de l'introduction de l'eurosur des clauses de " juste retour " dans des accordsinternationaux (MOU - Memorandum Of Understanding) qui lie lesÉtats parties prenantes à un accord international)touchant des programmes réalisés en coopération.
Le " juste retour industriel ", dans le cadre deprogrammes de défense en coopération, consiste en unecontrepartie obtenue par un État coopérant en relationavec sa contribution financière au programme.
Sans doute faut-il distinguer le cas des programmes menésdans le futur cadre OCCAR - Organisme Conjoint pour laCoopération en matière d'Armement- (concerne la France,la Grande-Bretagne, l'Italie et l'Allemagne) et les accords plustraditionnels.
Dans le cadre OCCAR, le juste retour s'appréciera sur unebase globale, au regard de l'ensemble de la coopération(multiprogrammes).
Dans un programme en coopération classique (hors phase deproduction), le retour est calculé sur la base de laparticipation de chaque État, celle-ci étantexprimée en monnaies nationales (cas le plus courant -et surla base d'une parité estimée à la date de lasignature de l'accord) ou en monnaie unique.
Le juste retour est pris en compte dans les contrats de l'agencecontractante sur la base arrêtée dans le MOU.
Le passage des monnaies des États participants àl'euro au 1er janvier 1999 se fera sur la base du taux deconversion arrêté à cette date. Lesévolutions de parité par rapport à l'euro desmonnaies non participantes à l'euro seront prises en compte dela même manière que les évolutions actuelles demonnaies entre elles. L'introduction de l'euro ne devrait, enl'occurrence, poser aucune difficulté d'ordre contractuel oufinancier.
Dans le cas où l'un des pays intégrerait la zoneeuro après le 1er janvier 1999 mais en cours decontrat, il pourrait apparaître une divergence de paritémonnaie nationale/euro entre le 1er janvier 1999 et ladate d'intégration dans la zone euro. Toutefois, la relativeconcomitance entre, d'une part les appels de fonds de l'agencecontractante auprès du pays considéré, etd'autre part les paiements auprès des industriels de ce pays,en monnaie nationale ou en monnaie alors devenue euro, fait qu'unedivergence de parité devrait être sans effet. Le volumephysique des prestations resterait en tout état de causeidentique.
Il n'a pas semblé au groupe que l'introduction de l'europose, en la matière, des problèmes significatifs.
À l'issue de ses travaux, le groupe estime quel'introduction de l'euro ne devrait pas poser de problèmesmajeurs pour l'exécution des contrats internationaux desadministrations.
La continuité des contrats (qui se révèle lapréoccupation principale) ne devrait pas être remise encause.
Toutefois pour éviter ou limiter des risques de contentieuxlors du passage à l'euro, le groupe a étéamené à formuler des recommandations concernant lanégociation et la rédaction des contrats àvenir. Certaines clauses de contrats en cours susceptiblesd'interprétation divergentes en cas d'introduction de l'europourraient être précisées (dans le cadred'avenants pour les contrats en cours).
Nombre de ces points ont fait l'objet de discussions informellesavec quelques entreprises et organismes concernés parl'introduction de l'euro (annexe 2).
Le groupe suggère que, dans le cadre de la Mission Euro,ces recommandations fassent l'objet d'une large diffusionauprès des administrations et collectivitésterritoriales ainsi qu'auprès des entreprises (entreprisespubliques, syndicats professionnels,...).
Le groupe précise enfin que les clauses proposéesci-dessus ne sont formulées qu'à titre indicatif etn'ont que valeur d'exemple. Les destinataires du présentrapport ne sont pas liés par ces propositions qui n'ont entout état de cause aucun caractère obligatoire.
(1) Cet article prévoit que“ l'introduction de l'euro n'a pas pour effet demodifier les termes d'un instrument juridique ou de libérer deson exécution, et elle ne donne pas à une partie ledroit de modifier un tel instrument ou d'y mettre finunilatéralement. La présente disposition s'appliquesans préjudice de ce que les parties sontconvenues. ”
(2) Cette règle est inspirée dela section 12(a) de l'Uniform Foreign Money-Claims Actprésenté par la National Conference of Commissioners onUniform State Law en 1989 selon laquelle : “ Sipostérieurement au moment où une obligation aété contractée ou une perte encourue en monnaieétrangère, le pays qui émet ou utilise cettemonnaie la remplace par une nouvelle monnaie, l'obligation ou laperte est considérée comme si elle étaitexprimée ou encourue dans cette nouvelle monnaie au taux deconversion fixé par le pays émetteur pour le paiementdes obligations ou pertes similaires libellées dans la monnaieprécédente ”.
(3) La clause de hardship organise uneprocédure de renégociation du contrat lorsqu'unchangement de circonstances, ultérieur à la conclusiondu contrat, affecte gravement les relations entre les parties et quece changement était imprévisible lors de la conclusiondu contrat. Toutefois la généralité de laformulation de la clause, due à l'impossibilité deprévoir dès le départ les éventuelsbouleversements futurs, n'interdit pas une rédaction plusprécise.
(4) Cf., en ce sens le rapport du groupe detravail de préparation du passage à l'euro sur lesquestions juridiques de F.Crédot et A-M. Moulin.
(5) Cf., par exemple, l'affaire CCIn°2291 rendue en 1975 : “ c'est une règle dela lex mercatoria que les prestations restentéquilibrées sur le plan financier ”.Cependant, les arbitres ne vont généralement pasjusqu'à en déduire qu'ils pourraient adopterl'évolution du contrat à l'évolution descirconstances économiques.
(6) Fondamentalement ce qui doit distinguer lepréambule du reste du contrat, c'est son contenu puisquecelui-ci n'a pas pour objet de définir les obligations desparties. En l'occurrence, il semble donc que les clauses informativessur le passage à l'euro pourraient êtreidéalement placées dans cette partie du contrat. Leprincipe de l'absence de formalisme en matière contractuellen'oblige pas les parties à distinguer matériellement lepréambule du reste du contrat. Toutefois, elles peuventl'isoler en le faisant précéder d'un titre tel que“ préambule ” ou “ exposédes motifs ”.
(7) Cette position apparaîtraitégalement dans d'autres droits étrangers (notamment auxÉtats-Unis) (Cf., rapport Crédot, P.44).
© Ministèrede l'Économie, des Finances et de l'Industrie,19/11/97
